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法律方法

法律方法

CSSCI

Legal method
《法律方法》是山東省人文社科重點研究基地“山東大學法律方法論研究中心”主辦，2002年由陳金釗、謝暉教授創辦的法律方法專業研究集刊。本刊迄今已經出版了11卷，在學界法律方法論研究中產生了重要影響，本刊論文已經在人大復印資料轉載近10篇，2007年入選CSSCI集刊
  • 發文量：1057
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  • 發行周期：年刊
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  • 主管單位：-
    主辦單位：山東大學威海法學院
法律方法-聯系信息
  • 主編：陳金釗 謝暉
  • 電話：-
  • 郵箱：[email protected]
  • 地址：濟南市經九路勝利大街39號
  • 郵編：250001
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法律方法 >2021年第2期

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共4384條結果
  • 摘要：現代社會,民意具有多元化特征.具有強大社會控制能力的大眾傳媒所具有的議程設置功能和培養分析功能,既可能為多元民意的表達提供更為有效的途徑,也可能限制多元民意的正確表達,致使民意表達失真.由于自出生時就具有的權力依附特性,中國傳媒獨立性較弱、同質化嚴重、社會公信力下降,這進一步降低了民意表達的真實性.傳媒控制下的多元民意在表達過程中的失真,很大程度上影響著司法裁判對民意考量的正當性.司法過程必須堅持民意多元的立場,合理考量不同民意對司法公正的多元化需求,才能使司法裁判真正回應真實的民意需求.
  • 摘要：基層法官在正當司法訴訟程序中,大多通過議論解決法律問題.作為立法程序最終產品的法律和作為司法訴訟程序最終產品的司法裁決的正當性和有效性,都同樣取決于有關程序,能否滿足議論主體的對話理論所闡明的關于理性對話、商談或溝通的先決條件、前提和假設.司法過程中,基層法院主審法官扮演著法律問題解決者的角色,在基層法院各個審判組織之間陳述觀點和意見,謀求法律問題的解決,其所代表和維護的是法律問題當事者的利益.解決法律問題,做出司法判決的正當性和可接受性,不僅取決于法律規范本身的正當性,也取決于規范適用的司法程序的正當性.合議、匯報、討論、請示作為基層法官處理案件的一般程序,其不僅消解了基層法官對于法律的獨斷理解與解釋,司法過程中正當程序的遵循,也構造了基層法官通過議論解決法律問題的整合解釋模式.
  • 摘要：法官話語規范化運動在司法實踐中表現為對法律話語和普通話的推崇,但卻因此引發了嚴重的溝通不協問題.通過對中級法院和基層法院兩級法院法官進行問卷調查和實地訪談獲取的數據進行匯總分析發現,法官在司法活動中遇到的溝通問題,包括方言與普通話的翻譯和術語與社會話語的轉換兩個方面.法官一律采用法律話語和普通話或者社會話語和方言,抑或對于每句話都用后者復述前者,都將抵消一部分語言的溝通效用,而原則上使用法律話語和普通話,在受眾聽不懂時,根據語境的差異對法官話語進行轉化和翻譯,則可以實現溝通效用的最大化.
  • 摘要：合同在裁判中處于法官找法的法源地位.把合同作為法源所帶來的是方法論上的意義,它提供了合同進入法官思維與裁判過程的一個渠道,這個渠道不僅使合同在司法三段論的大小前提中有了分開的可能性,從而使裁判者可以獲悉一個清晰的思維路徑與一些確定的裁判方法;而且與法源緊連的諸種法律方法必然使司法克制主義成為裁判的主題.這在推動司法裁判走向確定性的同時,亦表達了法官在“私人立法者”及其意思自治面前的謙抑性.
  • 摘要：刑法中的隱藏漏洞并不同于法外空間和法意模糊,對于刑法中的隱藏漏洞,應當通過目的性限縮的方式進行漏洞補充.通過對目的性限縮論證結構的分析,目的性限縮的運用主要依賴于推論前提本身的正確性,這需要法官對法律所欲保護的法益進行實質權衡和價值判斷.目的性限縮作為法官進行法律續造的法律方法,并未違背刑事司法所要求的罪刑法定原則.
  • 摘要：刑法中存在著大量法條規定極為簡單,而內涵卻非常豐富的概念,加之相似罪名的區分往往細微復雜,在刑法課程教學中急需切實可行的操作方法來解決這方面的難題.類型化方法引入直觀化的形象,向生活經驗開放,能克服概念的封閉性,讓我們在掌握法律規范意義的情況下,結合常理等經驗對案件做出合理化定性.本文首先闡釋將類型化方法應用到刑法教學中的必要性,進而論述 類型化方法的本質,然后結合案例,論述在刑法教學中應用類型化方法的操作進路.
  • 摘要：美國法律現實主義有關法律本質的實質性理論,主張法律不是規則而是事實.這里夸大了自由法論題,涉及形式主義偏見、言詞主義偏見、歷史偏見、唯名論偏見和職業偏見.其有關法律科學本質的形式性理論,主張法律科學不是理性科學而是經驗科學.這里夸大了社會學論題,涉及對自然科學與文化科學的混淆、對解說與證成的混淆、對法律與倫理的混淆、對實在及其意義的混淆、對概念及其某一構成元素的混淆、對判例與判例法的混淆.嚴格貫徹美國法律現實主義的這兩項理論將引發十分荒謬的結果.健全的方法需要健全的方法論支撐；美國和德國的法學家應當尋求合作、取長補短.
  • 摘要：司法判決的實質合法性根據在于能夠被當事人、法律共同體專家和社會公眾所接受,即形成司法共識.無論是當事人、專家、社會公眾還是司法者自己,都是理性人,都同時具備個體理性和集體理性.司法共識所追求的是在集體理性支配下的共識,只有各方基于集體理性的共識才是判決合法性的最終依據,同時,集體理性對于個體理性還具有防范作用.
  • 摘要：原則理論在憲法解釋實踐中已得到運用,但理論上的研究卻較為缺乏.原則理論諸學說中,阿列克西的“沖突法則”理論為原則的適用提供了合理的思考進路.憲法原則既存在于憲法條文中,也可存在于憲政實踐的經驗之中.原則解釋法作為一種憲法解釋方法,必須處理好(1)憲法原則與憲法規則的關系和(2)憲法原則與憲法原則的關系,前者除了進行強度上的比較外,還須從事形式原則上的衡量；后者則須通過“沖突法則”來決定兩個原則衡量的結果,同時運用“衡量證成模式”來排除衡量結果的恣意以使其具有合理性.
  • 摘要：監護人責任制度在實體法與程序法銜接上仍有諸多難點和問題,關于監護人的訴訟地位理論上有五種觀點,但均有不足.從訴訟法學當事人適格角度思考,監護人與被監護人應屬于共同被告,此類訴訟應屬于因牽連關系而形成的必要共同訴訟,但是如果行為人致人損害時年滿十八周歲的,其監護人就不再是共同被告；夫妻離婚后,未成年子女侵害他人權益的,受害人應把未與未成年人共同生活的一方也列為共同被告.在判斷是否構成侵權時,歸責原則適用過錯責任原則,監護人過錯屬于事實推定,監護人不能證明自己沒過錯,侵權責任成立.監護人應就其是否盡到監護責任,被監護人有無財產承擔證明責任.
  • 摘要：對普通法類比推理過程的研究,有助于減少普通法類比推理的不穩定性和不確定性.目前這方面研究存在四種觀點,它們對普通法類比推理過程的起點、比較環節和非線性特點的討論都有待商榷和深入,因此有必要提出并論證新的“四階段論”模式.新的模式具有三個方面的特征:它認為普通法類比推理過程的第一個步驟是對目標案件形成認知與理解；強調普通法類比推理過程的各個步驟互相結合和互相約束的關系,尤其是推理過程的非線性特點；揭示了普通法類比推理過程中兩個關鍵因素之間的構成性張力.
  • 摘要：社會是一個特殊的復雜巨系統,社會現象必須作為系統來考慮,任何簡化論的傾向都只能是緣木求魚.涉法涉訴上訪案件更因其復雜性而成為當前影響社會穩定的重大問題,以系統論的視角看待這一問題,司法機關作為一個小系統應當在保持社會大系統“活”的有序的前提下,發揮其調節器的作用,持續地向社會輸入負熵,通過相干作用逐步解決涉法涉訴上訪案件問題.
  • 摘要：進入司法過程的各類事實是通過敘述者的修辭而建構起來的.修辭的最終目的是說服他人接受自己的論點.要使對事實的建構更具說服力,就需要借助于有效的修辭方法.每個人在司法中的形象都只能片段式地呈現,因此說話者可以使用各種素材來塑造人物形象,從而引發聽眾對人物行為的評價；對于一個事件具有多個證據事實的案件,說話者往往會在諸多相關的證據事實中挑選對自己有利的加以強化；而對于證據所留下的空白,則需要借助于推定進行填補；最終,修辭者對事實的建構還需要通過適合聽眾、切合語境的表達方式呈現出來.
  • 摘要：自2000多年前柏拉圖對修辭的詭辯性提出批評以來,西方歷代的修辭學家們無一不在探索如何限制修辭活動中哄騙與詭辯的理論和方法.綜觀西方修辭學發展的歷史,對修辭濫用的限制先后出現了訴求真理、訴求倫理和訴求論辯的三種進路.訴求真理為理性的法律修辭提供了方向指引,訴求倫理為理性的法律修辭提供了內部約束,而訴求論辯則為理性的法律修辭提供了外部制約.
  • 摘要：調解作為當事人之間共識達成的一種模式,需要受到合法性要素的考量,商談共識論基礎上的合法性獲得,要求調解本身要面對真實、真誠和正確三大有效性訴求.真誠性訴求是連接真實與正確兩大訴求之間的橋梁.從更大程度上可以說,真誠性訴求的滿足是合法性獲得的核心因素,并最終落實在法官的主觀真誠意圖之上.研究結果表明,作為調解參與者的法官,要同時保證三大有效性訴求實現,從事實走向規范,首先要真誠調解.
  • 摘要：美國憲法解釋中的原旨主義理論經歷了一個發展變遷的過程,逐步形成一個理論“陣營”或者“家族”.含義命題認為憲法的原旨是客觀存在的,并且內涵于憲法文本的條款含義之中保持穩定.通過雙方來回的論戰可以發現,原旨主義理論在含義命題上開始退卻.這是因為原旨主義對含義命題的解決在單純法律意義的解釋范圍內難以實現,原旨主義從解釋學角度和語義學角度的回應依然無法解決非原旨主義在認識論角度對含義命題的批判.
  • 摘要：“法治反對解釋”是一個強調“規則主義司法”的修辭性命題,對“法治反對解釋”命題的“真/假”和“妥當/不妥當”的一般質疑,只會消解我們對“解釋限度”問題討論的深度和廣度.從“法律的決定性”和“法律的解釋性”這一對法律屬性來看,“認真地對待規則”和“反對解釋”之間存在著某種內在關聯性.同時,正是這種內在關聯性充分地說明了“法治反對解釋”命題的實踐意義.在法治理論層面的討論上,無論是主張“如何解釋”問題具有重要性,還是主張“如何適用”問題具有重要性,這種爭論卻共同開啟了一場法治時代的“法律方法論危機”.
  • 摘要：漢代是我國古代律學思想發展的重要時期,也是我國古代法律方法論形成的重要時期.漢代的司法官員們在司法實踐中總結出了符合當時法律現狀與現實需要的法律方法體系,那就是:以“比”的方法為核心、輔以“春秋決獄”式的論證、詮釋方法以及演繹方法的法律方法系統.后世人對于以“比”與“春秋決獄”為特色的漢代法律方法多有責難.其實,應區分漢朝初期法律制度所許可的“有限的比附”與后來司法實踐中出現的“濫用的比附”,以及董仲舒發明的“春秋決獄”與董仲舒以外的文法吏們使用的“春秋決獄”.如果將這兩種有漢代特色的法律方法限定在特定范圍之內,它們還是有著積極作用的.
  • 摘要：德國在民法教學從中廣泛采用的請求權基礎分析法,以經典的“三段論”的邏輯結構為支撐,通過從“請求權基礎+案件事實”到結論的推理方法,依托于“假設—法律解釋—推理—結論”的固定分析模式考查當事人的請求權是否存在,從而確定民事主體之間的法律關系.本文通過分析和梳理德國民法中的請求權基礎分析法,以期為在我國的法學教育及司法實踐中引入大陸法系案例分析方法的先進經驗提供參考與借鑒.
  • 摘要：國際私法中的分割方法是將一個案件中的不同爭訟問題適用不同法域的法或統一實體法.分割方法和識別是同一過程的兩個不同方面,先決問題是實施分割方法的一種特殊情形.分割方法追求的是法律適用的靈活性和實體公正的價值.分割方法的開展方式有三種,分別為依據法律的規定、當事人合意以及法官的自由裁量.在運用分割方法裁判時,受到融貫要求、強制性規則、更密切聯系等限制,以保障靈活性和明確性之間的相對平衡.
  • 摘要：法益衡量是一個比利益衡量更常見的方法論工具,但亦常為人所忽視或與利益衡量相混淆.同時法益衡量之“法益”又是一個多層次的概念,亦常為人視而不見.為此,探討法益衡量之程序、技術、原則和邊界等內在微觀問題對于確保該衡量之結果的客觀性更顯重要.
  • 摘要：公共問題借助單純案件中的某些因素進入到審判中,并且無限擴大進而取代了法律事實,使得法院在某種意義上對公共問題做出了裁判.這一方面使得個案中的當事人因為公共問題而承擔額外的責任,不利于個案正義的實現,另一方面,單純的個案不容易客觀的反應公共問題的本質,容易激化公共問題.在這種類型的案件中,“單一身份”的認同所造成的群體之間的對立是主要原因.因此法院有必要區分案件“恰當的素材集合”和“公共問題素材”,并尋找“共同身份”重新架構對立雙方的交流平臺.
  • 摘要：=本次會議圍繞修辭學與法律修辭學、邏輯學與法律修辭學、語言學與法律修辭學、法學與法律修辭學等主題,從不同學科、不同維度對法律修辭學的基礎理論問題與相關交叉熱點、前沿問題進行了深入的探討.可以說,法律修辭學是一門需要我們認真對待、認真研究的新興學科.近幾年來,法律修辭與法律修辭學研究逐步興起,司法判決需要認真對待并強化法律修辭.同時需要警惕司法判決過度修辭.法律修辭是法律方法的重要基礎支撐與組成部分,在把握既有司法傳統與運作現實,綜合運用多學科的知識與方法的基礎上努力探索其在法律方法理論體系中自洽的位置等結論.
  • 摘要：解釋概念的哲學分析能給法律理論貢獻什么？安德瑞·馬默(Andrei Marmor)在其近著《解釋與法律理論》(Interpretation and Legal Theory)一書中提出了一種復雜的、雄心勃勃的分析,以作為他對“解釋性”法律與語言理論進行實證主義批判的基礎.
  • 摘要：作為一種基礎性的法律方法,法律論證在違憲審查的憲法訴訟中可以發揮非常重要的作用,特別是其中的修辭論證方法.在“布朗訴教育委員會”一案中,社會一般觀念中的共識內容隨時代發生的重要變化,這是決定案件結果的根本力量.而通過各種論證方法的使用,作為不同層次的“聽眾”,包括沃倫法官和其他大法官等各方面都接受了推翻普萊斯一案結論、對黑人受教育權予以平等保護的觀點,最終形成了“布朗案”的判決結果.對整個案件中論證方法的探討,不僅展現了法律論證的價值與局限,更能給中國的憲政建設以啟示.
  • 摘要：中國法治進入方法時代.在這個時代,司法判決中的權力話語修辭方式必然滿足不了民眾的法治期待.法治要求司法判決減少權力的話語修辭,增加說服力；減少運用政治性的話語修辭,增加法律性的話語修辭；減少宏觀敘事話語的修辭,增加微觀論證話語的修辭.從單向輸出到可接受,是法治的方法時代對司法判決的必然要求.
  • 摘要：對于美國最高法院應當采取何種方式來解釋憲法,從而使憲法解釋本身符合民主的要求？我國法學界對這一問題采取的是一種普遍化的立場.這種分析本身就在一定程度上脫離了美國憲法解釋的語境.“語境論”的分析進路有利于我們洞見到憲法的各種解釋進路與其所主張的民主之間的真實關系,從而擺脫簡單的“非此即彼”的困境.在“斯科特案”中,時代背景、法官秉性、政治因素等諸多要素對憲法采取的原旨主義解釋進路實現民主的訴求具有重要影響.

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